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2018年2月1日 星期四

施永青 am730C觀點 2018年2月1日

施永青 am730C觀點 2018年2月1日


法治與建制的關係


法治與建制的關係
香港有一部分法律界人士,由於不喜歡回歸後的香港建制,常強調三權分立以抗拒來自北京的政治影響。他們企圖讓市民相信,法治是設計出來制約建制的權力的;香港人除了可以用民主抗共外,還可以用法治抗共。然而,在現實世界,法治真有這樣的功能嗎?

老實說,作為個

人,我亦樂於在三權分立的社會裏生活。因為,只有在政府的行政權力受到一定的制約的時候,社會裏的成員才能享受到較高的自主空間。

可是,若是我們願意去面對歷史與現實世界的話,世上並沒有真正三權分立的國家;而純粹靠強調法治,亦不足以對抗建制。港人若是不權衡利害,盲目對抗中央政府,只會促使中央政府利用手上的制憲權力,把港人的自主空間收得愈來愈窄。此外,把太多的精力放在政治鬥爭上,亦無可避免會忽略了經濟發展,導致香港人的物質生活水平長期沒法改善。

現實是三權分立本身是一種人類設計出來的社會運作模式,其實即是一種建制。而所謂建制,本身就是一系列法規與運作程序。因此,建制不只會行政,而且亦會立法和司法。三者都是為建制服務的。把法治與建制對立起來,只是一種狹義的講法,現實卻並非如是。

在政府有輪替機制的地方,法治為以憲法作為基礎的建制服務,而不是單為個別政府服務。但在中央集權的地方。法治就較容易受政府的威權所影響,容易受扭曲,及顯得不穩定。內地的情況就是這樣。不過,即使中央集權的地區,法治亦不是完全沒有改善的空間的。習近平年代的法治水平,就勝過毛澤東年代的法治。

另一方面,歐美國家亦不是完全三權分立的。通常,行政權與立法權都同時掌握在執政黨手裡。立法很多時都是為了配合行政需要的。以近期在香港談論得比較多的限制僭建的建築物條例為例,它的出現就是為了政府管理好土地規劃與監控城市發展。這難道不可以說成立法配合行政,並以司法為行政服務嗎?英國的法學之父約翰‧奧斯丁,就曾把法律視作功利主義政府的工具。他甚至認為,法律的其中一個功能,是為政治上處於優勢的人提供合法手段,以強行要求政治劣勢者接受他們的管治方式。

香港的法律界人士,可能會認為約翰‧奧斯丁的看法已經落伍,不再符合現今的法治觀點;但誰能否認,這樣的法律觀念曾經普遍存在過?即使在今天,特朗普仍有權力委任一些願意與他配合的人任聯邦大法官。在這種安排下,法律無可避免要為建制服務。

其實,只要北京願意不怕麻煩,按香港法律界的喜好,以人大直接修改基本法的方式去處理一地兩檢及之前的居港權問題,香港的法律界就只能按他們所受的教育,接受上級立法機關的權威。因為,即使是按普通法,成文法的地位亦高於習慣法。香港雖有終審權,但人大有立憲權,人大修訂基本法之後,終審庭的法官亦只能緊跟,按人大的成文法的內容作判決。由此可見,企圖以法治去對抗主權擁有者是不容易的。法治最終得為執政者服務。約翰·奧斯丁在他的 “The Province of Jurisprudence Determined”一書中,把這說得很清楚。

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